一、案情简介

   （一）起诉书指控的犯罪事实

     高某某，男，1952年5月8日出生于正定县某村，汉族，高中文化，农民，正定县XX局XX公司（国有公司）经理。

     1995年7月，张某某因做生意缺乏资金，找到当时任正定县某银行副行长刘某某，后刘某某找到时任正定县XX局XX公司经理的高某某，三人商定，由高某某出面以正定县XX局XX公司的名义向刘某某所在的银行贷款50万元，供张某某个人做生意使用，该款1995年7月3日贷出，由张某某使用，至今银行未能收回，至起诉前，张某某已将赃款全部退邀。

     公诉机关认为，被告人高某某挪用公款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条，构成挪用公款罪依法，提起公诉。

    （二）高某某的辩解

     高某某对公诉机关的上述指控，在我作为辩护人会见其时提出如下辩解意见：1995年7月，正定县某银行的副行长刘某某为了让其朋友张某某用款，就找到他，让他以XX公司的名义借贷50万元，然后再从XX公司将50万元借给张某某。针对此事，高某某称因不敢得罪银行，就召集XX公司的领导班子（由高某某及副经理李某某和书记王某某组成）进行了研究，均表示同意。但款借给张某某后，张携款逃跑，高某某向公安机关报案，2002年公安机关将张某某抓获，50万元全部收回。2004年1月16日正定县检察院对高某某以挪用公款立案。

    （三）本案的关键性证据

     高某某辩解称领导班子研究过，但其中副经理李某某已经死亡，书记王某某在2004年2月10日自书的证言中承认在一起开会研究过，不属于高某某的个人行为，但在2004年8月1日检察机关的询问中称没有研究过，是高某某的个人行为。而高某某在检察机关的讯问笔录上也承认了没有开会研究过，是其个人做的决定。该案没有会议记录相印证。高某某辩解的检察机关对其采取了一起不合法的取证手段，自己在检察机关所说的不是事实，但没有证据能够证实。因此从证据的角度进行辩护非常困难。

      二、本案的办理思路

     根据公诉机关的起诉，如果罪名成立，挪用公款50万元属于数额巨大，有可能被判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。我在一审起诉后接手此案，出于律师的职业道德和责任，感觉到压力很大，一开始想从证据方面入手，但由于XX公司书记王某某和被告人高某某均在检察机关调查时承认过高某某是个人行为，单位没有开会研究，二者所述完全一致。因此再从证据方面入手不容易攻破检察机关的证据链条，而且在现行法律体制下，律师如果改变了证人证言还有可能被追究刑事责任。

经过认真研究，发现本案存在下列问题：第一，法律适用问题，本案发生于1995年，当时适用的是1979年刑法（下称旧刑法），1997年刑法（下称新刑法）尚未制定，但起诉书依据的却是新刑法，而新旧刑法对挪用资金罪的法定刑及国家工作人员身份的规定明显不同；第二，关于高某某国家工作人员身份的界定问题。新刑法采用的是“公务论”，而旧刑法采用的是“身份论”，也就是说新刑法认为，犯罪主体是否属于国家工作人员，应以其是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格身份，而旧刑法认为，国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份。很显然，如果按照新刑法的规定，高某某肯定属于国家工作人员，而按照旧刑法则不属于国家工作人员。而本案应当适用当时的刑法，而不应当适用新刑法。如果打掉了高某某的国家工作人员身份，其即使构成犯罪也不会构成挪用公款罪，而属于挪用资金罪，新刑法规定的挪用资金罪的量刑最高为10年，而旧刑法（即《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》）规定的挪用资金罪最高为3年，如果适用旧刑法，则已过追诉时效。按照法律规定，超过追诉时效的应当依法撤销案件或宣告无罪。该辩护方案经过反复推敲，最终予以确定。

该辩护意见，在庭审中起到了意想不到的效果，公诉人显然没有料到我作为辩护人会从这一角度入手，对此措手不及，我则引用法律规定、详尽地阐述自己的观点，合议庭对我的辩护意见非常重视，我发言结束后法庭安静了很长时间，辩护效果非常好。

      三、主要辩护观点

起诉书对高某某构成挪用公款罪的指控错误，高某某的行为即使构成犯罪，也应当是挪用资金罪，并且已超过《刑法》所规定的追诉期限，应依法不予追究其刑事责任。理由如下：

      （一）本案不符合“挪用”的构成要件，且并非高某某的个人行为。

     1、通过法庭调查可以明确，本案所涉及到的50万元是银行贷款，身为正定县XX银行副行长的刘某某利用主管信贷的职务便利，为了达到将贷款给张某某个人使用的目的，通过高某某所在的正定XX公司正常贷款的手续将50万元贷出并转给张某某使用，在贷款到期后，刘某某所在的银行从未向XX公司进行过催收，因此，这笔50万元的贷款的实际用途就是刘某某所在的银行贷给张某某个人使用的，高某某及XX公司在这起案件中起的只是中介作用，是充当刘某某所在的银行违规向张某某放款的一个工具，因此，高某某在主观上没有“挪用”的故意，在客观上也没有实施“挪用”的行为，依法不构成“挪用”公款（资金）的犯罪。

     2、XX公司借用给张某某50万元的事实并非高某某的个人行为，应当属于公司行为，由XX公司的财务帐和张某某与XX公司的《还款协议》可以证实。在财务帐上均明确记载“收张某某利息××元”，可见XX公司财务人员对该50万元由张某某使用的事实是知道的，《还款协议》也明确了是张某某借了XX公司50万元。这两份原始书证的效力是明显大于被告人供述和证人证言（尤其是出现反复的证人证言）的。如果认定是高某某个人构成“挪用”，就无法对XX公司财务室的上述账目做出解释，就不能对高某某这种毫不避讳公司财务部门的行为做出解释，因为如果是“挪用”的话，就必然涉及到违法犯罪，作为一个正常的人，高某某根本是不会让公司的人员尤其是财务人员来知道内情的。因此，本案认定高某某是个人“挪用”的证据不足。

      （二）即使高某某构成犯罪，也应当是挪用资金罪。

     本案发生于1995年7月3日，新刑法尚未实施，根据《刑法》“从旧兼从轻”的原则，本案应当适用的是修订前的刑法，而不应当适用新刑法。

     由于旧刑法没有规定挪用资金罪，假使高某某的行为构成犯罪，应当适用的是1995年2月28日全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该决定的第十一条明确规定“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役。挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本决定第十条规定的侵占罪论处”。第十二条规定“国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚”。

     因本案涉及到的50万元均已退还，故不能转化为侵占罪。如果高某某属于“国家工作人员”，就应当按挪用公款罪处理，如果高某某不属于“国家工作人员”，就应按挪用资金罪来处理。

     关于何为“国家工作人员”，高某某是否属于“国家工作人员”，也应当按照刑法“从旧兼从轻的原则”，适用当时的法律来确定。

     最高人民法院1996年1月24日《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定如下：“《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”而高某某在起诉书中被认定的身份是“农民”，虽然其担任经理职务，但没有经过组织部门的任命，根本就不具备“国家工作人员”的身份，不是国家工作人员。

     因此，高某某在本案中的行为即使构成犯罪，也应当是《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的挪用资金罪，法定最高刑为三年。

     此外，旧刑法中第83条“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”，由于旧刑法中并未规定“挪用公款罪”和“挪用资金罪”，因此，第83条中的“国家工作人员” 与全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的“国家工作人员”不是同一个概念，因此，如果用旧刑法第83条来解释全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》是不正确的。

     （三）高某某的行为即使构成犯罪，也超过了《刑法》所规定的追诉期限，应不予追究其刑事责任。

     当时的挪用资金罪法定最高刑为三年，根据《刑法》第76条“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的， 经过五年……”的规定，经过五年就不再追诉。而高某某在追诉期间内既没有在检察机关采取强制措施后逃避侦查，也没有在追诉期间内又犯罪，根据《最高人民法院关于挪用公款罪如何计算期限问题的批复》（法释［2003］16号）的规定，“追诉期限应当从挪用行为实施完毕之日起计算”，而本案的“挪用”行为发生在1995年7月3日，在经过五年后即2000年7月4日追诉期限就已届满，检察机关在2004年1月16日才对高某某进行立案侦查显然已经超过追诉时效期限，因此，根据《刑事诉讼法》第15条“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……（二）犯罪已过追诉时效期限的……”的规定，应宣告高某某无罪。

       四、判决结果

     正定县法院2004年12月31日作出（2004）正刑初字第112号一审判决，在判决中，法院认为，“被告人高某某系正定县XX局正式职工，属工人身份。虽经正定县XX局党委局长办公会研究同意任命高某某为XX公司经理，也属于以工代干，不是国家正式干部，其不具备挪用公款罪所要求的国家工作人员的主体资格。被告人高某某利用受委托管理国有财产的职务便利，擅自将国有资金借给个人进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。被告人挪用资金的行为发生在1995年，在1997年刑法颁布实施之前，应当按照从旧兼从轻的原则，适用当时的法律。被告人高某某的辩解缺乏证据，不予采信；其辩护人的辩护意见，部分采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第七十二条、第七十三条、全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条、第十四条及最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：被告人高某某犯挪用资金罪，判处其有期徒刑二年，缓刑二年。”。

     我的辩护意见大部分被正定县法院接受，但提出的已过追诉时效的辩护意见，法院在判决中未提及。高某某因担心自己提出上诉会仍会被羁押，为了早日获得自由，未提出上诉，如果上诉肯定会因过追诉时效而改判无罪。

    五、申诉结果
     一审判决生效后，高某某以我的辩护意见为理由进行了申诉，经再审将原审判决撤销，最终改判无罪。

文｜孙江波