摘  要：仲裁协议是现代仲裁制度的基石，也是当事人意思自治原则的重要体现。有效的仲裁协议不仅要有当事人合意的内容，而且要将该内容以合法的形式表现出来。随着仲裁制度的不断完善，世界各国及国际条约、文件都对仲裁协议的形式要求逐渐趋向宽容，有的国家甚至突破了书面形式的限制。虽然我国在立法规定和司法实践中对仲裁协议的书面形式做了一定的扩张解释，但仍将仲裁协议形式严格限定为书面形式。这显然不能适应社会科技的飞快进步，也无法满足经济纠纷的顺利解决，更严重制约了仲裁事业的健康发展。本文结合仲裁理论和实践，对我国现行仲裁协议形式要件制度进行分析，指出其中存在的问题，并提出仲裁协议以书面形式为原则，以口头形式、推定形式和混合形式为补充的完善立法建议。

      关键词：仲裁协议  形式要件 书面形式  口头形式  推定形式

 一、引言

目前，仲裁已经成为国内外民商事争议解决的重要途径。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）实施二十多年来，全国仲裁机构受理仲裁案件的数量以年平均超30%的速度不断递增。[1]与诉讼相比，仲裁因具有尊重当事人意思自治、高效便利等优势，越来越赢得大家的青睐和选择。仲裁协议是仲裁机构和仲裁庭进行合法仲裁当事人争议的基本前提和重要依据。仲裁协议的有效不仅需要当事人双方的合意，而且还需要以仲裁庭以及法院认可的形式表现出来。 [2]随着社会的不断发展，科技的不断革新和法律的不断完善，国内外对于仲裁协议形式的限制不断被突破。2006年《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）作了更加突破更加开放的修订：第7条备选案文一进一步放宽了书面形式的定义解释；备选案文二更是对仲裁协议形式无任何要求。此举大大促进了国际仲裁事业的发展。2011年《法国民事诉讼法典》规定，国际仲裁协议不受任何形式要求的约束。[3] 

虽然我国《仲裁法》将仲裁协议限定为书面形式，但最高人民法院通过司法解释将书面形式做了扩大和补充[4]，国内许多先进的仲裁委员会在仲裁规则中做了放弃仲裁协议异议权的规定。有的法院在实践中还确认了推定形式仲裁协议之效力[5]，但也有不少法院认为非书面形式不符合法定要求。 [6]因此，法律对仲裁协议形式及种类如何界定，对仲裁协议形式要件的限制宽严，以及对仲裁协议形式不合法定的后果如何规范，直接关联着当事人意思自治的充分体现，关乎着仲裁公信力的全面提升，关系着仲裁事业的健康发展。

我国《仲裁法》自1994年颁布至今，未做过任何实质内容的修改。落后的仲裁法律制度已经无法满足新时代社会矛盾解决新需求。仲裁界对仲裁法的修改呼声一直越来越高。值得高兴的是，第十三届全国人民代表大会已将仲裁法的修订列入立法规划。在仲裁法将要修改之时，本文对仲裁协议形式的现状进行分析，对我国仲裁协议形式要件制度认真研究，提出完善仲裁立法的建议，以期推进仲裁理论和实务发展。

二、我国仲裁协议形式的现状分析

建立健全我国仲裁协议形式要件制度，先要分析我国仲裁协议形式的现状。

（一）仲裁协议形式的立法现状

我国仲裁协议形式的有关立法，不仅法律、条款的规定相对较少，而且内容也相对简单。主要可分为两类：一类是对仲裁协议形式法定要件的规定；另一类是对仲裁协议形式不合法定的后果规定。

1.仲裁协议形式要件的立法

我国仲裁协议形式最早的立法是1994年颁布的《仲裁法》，第16条规定了仲裁协议的形式包括仲裁条款和其他书面形式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第1条规定，其他书面形式包含合同书、信件和数据电文等形式；《仲裁法司法解释》第11条在立法上又确立了我国援引仲裁协议形式：双方通过协商达成合意适用其他合同、文件或者国际条约定中的仲裁协议或者仲裁规定的，须遵从约定或者依照规定申请仲裁。

另外，《仲裁法》第20条和《仲裁法司法解释》第13条、第27条规定，在法定期限内对仲裁协议效力不提出异议，当事人再向法院请求确认其无效，或者以其无效为由请求撤销或者不予执行仲裁裁决，法院均不支持。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁执行若干规定》）第14条第3项规定，当事人发现违反仲裁程序或者仲裁规则而不提异议继续参与仲裁，后又以其为理由申请不执行仲裁裁决的，不予支持。其实质上就是当事人未提仲裁协议效力或者仲裁程序异议，应依法推定双方存在有效的仲裁协议。

由上述仲裁立法可以看出，我国仲裁法虽然将仲裁协议严格限定在书面形式，但相关司法解释在一定程度上又作了极大突破的规定，实质也认可了推定形式仲裁协议效力，在一定时期内适应了中国仲裁的实践发展。

2、仲裁协议形式不合法定的后果立法

从我国现行法律来看，对于不合法定形式的仲裁协议的司法审查分为两种情况：一是当事人之间没有达成任何仲裁协议。根据《仲裁法》第4条仲裁机构不应立案受理；仲裁机构受理并作出仲裁裁决的，根据第58条规定，当事人可请求撤销。二是当事人之间没有签订书面仲裁协议。《民事诉讼法》第237条和第274条分别规定了我国国内和涉外仲裁裁决不予执行的情形，其中第（1）项规定均为没有书面形式的仲裁协议。

虽然2006年《仲裁法司法解释》第18条规定扩大解释了“没有仲裁协议”包含以下三种情形：无仲裁协议和仲裁协议无效或者已经被撤销。尽管如此，由上仍可以看出，相比民事诉讼法及其司法解释而言，仲裁法的规定更为灵活更加突破。

（二）仲裁协议形式的实践现状

仲裁条款和单独的仲裁协议是实践中最常见的仲裁协议形式，也是世界各国和国际条约所通用的法定形式。根据仲裁法的规定，我国各仲裁机构和法院均对书面仲裁协议效力予以认可。随着社会经济发展，科技的不断进步，我国仲裁实务中也出现了数据电文以及非书面形式仲裁协议。

1.数据电文仲裁协议形式

我国仲裁机构和法院一般对数据电文仲裁协议形式均予认可。例如：广州市中级人民法院认为，虽合同采用有别于书面纸质的电子方式签订，但相关证据证明双方当事人签署了该合同，根据《仲裁法》第16条规定，其中的仲裁条款符合的仲裁协议生效要件，为有效仲裁条款；[7]安康市中级人民法院认为，案涉合同为电子合同，按照约定与纸质合同具有同等效力。依照《合同法》第10条第1款、第11条规定，其订立形式符合法律规定，该合同的仲裁条款为有效条款。[8]运城市中级人民法院在执行仲裁裁决案中认为，双方通过电子文本合同约定，各方对自动签章认证所生成的电子协议均认可，并约定了仲裁条款，根据《电子签名法》第3条和第14条规定，合同双方的电子签名视为合法有效，是双方真实意思的表示。[9]

但也有法院对电子格式仲裁协议不予认可。例如：泉州市中级人民法院在执行仲裁裁决案中认为，双方签订的电子格式合同中的仲裁条款未进行特别提示，不能确定是当事人的真实意思表示，申请执行人未能提交有仲裁条款的合同书或仲裁协议书，不符合法律规定的受理条件，裁定驳回执行申请。[10]

2.口头仲裁协议

对于口头仲裁协议，实践中极难证明，案例也较少。在所查到相关仲裁司法审查案例中，法院基本上对此不予认可，但依据和理由又各不相同。一种是口头仲裁协议形式不合法。例如：福建省高级人民法院认为，有效的仲裁协议应为书面形式，故关于曾经达成口头仲裁协议并请求移送仲裁的主张，于法无据，不予支持；[11]广州市中级人民法院认为，仲裁协议应是书面形式，双方即使达成了口头仲裁协议也属无效；[12]深圳市中级人民法院认为，根据《仲裁法》第16条的规定，口头仲裁协议不能作为管辖依据；[13]佛山市三水区人民法院认为，《民事诉讼法司法解释》第216条规定的是对受理案件应当进行审查的书面形式仲裁协议，故对口头仲裁协议不予审查。[14]二是不能证明口头仲裁协议存在，且形式不合法。例如：福建省高级人民法院认为，当事人未提交证据证明达成了口头仲裁协议且口头仲裁协议形式不符合书面形式方为有效的法律规定，故不予采纳 。[15]三是不能证明仲裁协议存在，且对方不认可。例如：重庆市第五中级人民法院认为，当事人未能证明双方曾有口头仲裁协议，且对方否认，故不予支持；[16]四是不能证明口头仲裁协议存在。例如：珠海市中级人民法院认为，当事人没有提供证据证明双方达成口头仲裁协议，故理由不能成立，不予支持。[17]

3.其他形式的仲裁协议

实践中，仲裁机构往往一定条件下认可其他形式仲裁协议效力，但法院在仲裁司法审查中对此观点则大为不同。

一是推定适用关联合同之仲裁条款。例如：永州市中级人民法院在审理撤销仲裁裁决案中认为，主合同有仲裁条款而从合同没有，但主合同的仲裁条款也适用无仲裁条款从合同的当事人，因为从合同的保证人同意承担连带保证责任，应推定其知道主合同中的仲裁条款，故应受其约束。 [18]江门市中级人民法院在审理撤销仲裁裁决案中认为，双方认可签订了三份合同，期间又达成了一份口头协议，但无法证明口头协议中也有仲裁条款。申请人就此四份合同争议申请仲裁，经仲裁委询问，双方对因口头协议引起的纠纷均同意仲裁，并做了记录。被申请人未在法定期限内提出异议，而后又以此为由请求撤销该仲裁裁决有违诚信，并且于法无据，不予支持；[19]拉萨市中级人民法院审理确认仲裁协议效力案中认为，租赁合同期满后，一方当事人继续使用房屋，并按合同约定交纳租金，另一方当事人继续收取房租，双方的行为事实上形成了不定期租赁法律关系，依据《合同法》第236条规定，原租赁合同继续有效，其中的仲裁条款也对双方有效。[20]但也有的法院持持不同观点。例如：泉州市中级人民法院认为，仲裁委对无仲裁协议的保证合同争议进行裁决，超出仲裁协议范围，违反法定程序，依法应予撤销。[21]

二是放弃异议权视为达成仲裁协议。中山市中级人民法院认为，虽然双方对争议事项的争议解决方式先后约定了仲裁和诉讼，存在矛盾，但其没有对仲裁协议效力提出异议，依据《仲裁法司法解释》和《仲裁规则》的相关规定仲裁委员会对该争议具有管辖权。[22]深圳市中级人民法院认为，根据《仲裁法司法解释》第27条之规定，当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提异议，而后以没有达成仲裁协议为由请求撤销仲裁裁决的不予支持。[23]但也有法院对此不予认可。例如：长沙市中级人民法院在审理确认仲裁协议效力案中认为，依据《仲裁法》的有关规定，仲裁协议须以书面形式为要件，且具有独立性，故对其效力的认定不能依当事人的合同行为进行推定。依据当事人的合同行为推定仲裁协议成立无法律及事实依据，不予认可。 [24]

由上可知，在我国实践中，无论是仲裁机构立案受理，还是法院司法审查，主要依据是《仲裁法》16条。书面形式包括数据电文形式，其为仲裁协议主要形式，这是实务界的共识。而对于非书面形式，如口头形式或者推定形式，因为没有法律依据，目前实务界无法达成共识。鉴于仲裁裁决作出后，最终可能还要历经撤销或者执行程序中的司法审查，法院对非书面形式的态度就至关重要。由于各地法院在具体实践中的观点不一，各地仲裁机构的仲裁规则的先进性和突破性呈现出越来越大的差距。总而言之，我国仲裁协议形式的实践较为丰富多彩，同时也期待不断的完善发展。

（三）仲裁协议形式的理论研究现状

仲裁协议是双方之间仲裁解决争议的合意，属于双方民事法律为，是一种特殊合同或者说是合同的组成部分，故应适用民法学和合同法学的相关理论。参照《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）135条和《合同法》第10条对民事法律行为和合同的形式规定，就下述形式仲裁协议的理论研究现状进行分别分析。

1．书面形式仲裁协议

书面形式的仲裁协议，指双方通过文字方式达成的仲裁解决争议的合意。随着经济不断发展，社会不断进步，仲裁协议的书面形式不断地被各国的立法以及司法实践所扩大[25]。学者对其分类也越来越复杂。有学者采用了两分法，即仲裁条款和仲裁协议书；[26]也有学者采用了三分法，即仲裁条款、仲裁协议书和其他书面形式；[27]还有学者采用了仲裁条款、仲裁协议书、其他有关书面文件中包含的仲裁协议和当事人通过援引达成的仲裁协议的四分法；[28]甚至有学者采用更多的分法，还包括了口头或默示接受的书面仲裁协议。[29]笔者认为，书面形式仲裁协议在理论上的分类，应以仲裁协议表现形态和书面形式的定义为界定标准，故基本同意上述四分法。

仲裁条款和仲裁协议书最为常见，理论界也无争议。援引仲裁协议是指当事人通过援引其他合同、文件等有形载体中的仲裁条款或者仲裁协议书，以此作为其达成的仲裁解决争议的合意。《仲裁法司法解释》第11条对此专门做了规定，在仲裁实践中，此种情形的仲裁协议多发生于关联合同之间，并且有越来越多的趋势。

函电仲裁协议是指采用信函和数据电文方式达成的仲裁解决争议的合意。《仲裁法司法解释》第1条中对此做了明确规定[30]。世界上越来越多的国家和国际条约将数据电文形式归（视）为书面形式。[31]数据电文虽然其与传统的纸质方式不同，但数据电文毕竟也是通过文字有形载体所表现，为了统一称谓便于立法，防止简单的问题复杂化，故将其归入书面形式更符合逻辑和惯例。

2．口头形式仲裁协议

口头形式仲裁协议，指双方通过语言交流达成的仲裁解决争议的合意。我国关于口头仲裁协议的理论研究很少。根据民法和合同法学理论，仲裁协议在理论上也应有口头形式。但是，不可否认的是，通过上述实践分析可知，口头仲裁协议的双方发生矛盾后，一方如不认可，另一方则很难证明，实操受限。

3．其他形式仲裁协议

对其他形式仲裁协议的种类，我国法律并无明文规定。但对于合同的其他形式，有学者认为应包括推定形式、默示形式；[32]也有学者认为应包括默示形式、混合形式。[33]仲裁实践中，除文字、语言方式外，也有通过当事人的行为推定其达成仲裁协议的，还存在通过文字、语言和行为两种以上方式混合达成仲裁协议的。

推定形式仲裁协议，指通过当事人所实施的行为推断其达成仲裁解决争议的合意。需要注意的是，这里的行为指的是积极行为。因为积极行为容易表达当事人想表达的意愿，才能得以推断其达成仲裁解决争议的合意。《中国大百科全书》（法学）认为：“推定行为是当事人通过实施某种行为表达自己的意志；默示是当事人没有实施任何行为，以沉默表达自己的意志。”[34]参照法学最权威的工具书的定义，笔者将此形式仲裁协议称为推定形式仲裁协议。主要理由有三：一是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》 (以下简称《合同法司法解释二》)第2条使用的是“推定”，而并未使用“默示”；二是推定的含义比默示更为准确，默示是相对于明示而言，而推定是相对于明确而言；三是默示的对象为法律行为，推定的对象是双方合意。

推定形式仲裁协议，一种是在申请仲裁前根据双方所实施的行为推定已达成；另外一种是在当事人通过申请仲裁以及参与仲裁中实施的行为推定达成，民事诉讼法学理论上叫应诉管辖[35]。有学者认为，“放弃仲裁管辖权异议并不意味着默示承认了仲裁协议的存在”[36]。我国法律明确规定如果放弃了仲裁协议异议后以此为由申请无效、撤销或者不予执行，均不予支持。最高人民法院认为对仲裁协议效力之异议理应涵盖仲裁协议存在之异议[37]。笔者认为，放弃仲裁协议效力异议本身并不能推定双方达成有效的仲裁之合意，这不符合“应诉管辖”理论 ；但是，如果当事人放弃管辖异议且参与仲裁程序“应诉”的，即可推定达成一致仲裁的合意。

混合形式仲裁协议，是指当事人并非通过某种文字、语言或者行为等方式而是两种以上方式达成的仲裁解决争议的合意。需要指出的是，即使理论上有符合法定的消极行为（沉默）表达承诺，但因为沉默不借助其他方式很难表达清楚认可与不认可争议解决条款，特别是在诉讼与仲裁两种争议方式中需明确表示选择仲裁，且在仲裁实践中没有出现过以沉默方式承诺而达成的仲裁协议，故此行为仅指当事人实施的积极行为。

三、我国仲裁协议形式要件制度存在的问题

健全完备的仲裁法律制度，理应有仲裁协议形式及违反后果的明确界定和规定。我国法律对此规定的不明确，界定的也不清晰。甚至法律之间，法条之间，法律与司法解释之间相互矛盾，滞后的仲裁立法与先进的仲裁规则之间也存有冲突，严重制约着我国仲裁事业的顺利发展。

（一）仲裁协议形式内涵界定不明

我国法律没有明确界定仲裁协议形式的种类及含义。而且，相关法律和司法解释对于数据电文是否属于书面形式的规定还相互矛盾。《仲裁法司法解释》第1条规定和《合同法》第11条规定均将仲裁协议的书面形式扩张解释至数据电文仲裁协议。但《电子签名法》第4条规定的用词是将其“视为”书面形式。这就更需要尽快完善仲裁立法，明确界定书面形式的定义及种类。

另外，在仲裁实践中已经有了非书面形式：我国《仲裁法司法解释》第13条、第27条和先进仲裁机构的仲裁规则中都有了放弃仲裁协议效力异议视为仲裁机构具有管辖权的规定，此形式并不符合《仲裁法》第16条规定的书面仲裁协议的含义，也不属于《仲裁法司法解释》第1条规定的书面形式种类。参照《合同法司法解释二》第2条的规定，此仲裁协议的形式应属于“其他形式”，但这又显然这与书面形式仲裁协议要件的规定相冲突，其状态不明。

（二）仲裁协议形式要件限制过严

虽然，我国相关法律书面形式的解释虽有极大突破，但仍限制为书面形式。在仲裁司法审查实践中，法院一般会严格按照《仲裁法》第16条和《仲裁法司法解释》第1条来审查仲裁协议有效性的形式要件。强行要求仲裁协议为书面形式，在实践中无法适应现代商事交易的步伐，在理论逻辑上也无法说通。据此，如果当事人之间通过合意达成了非书面形式的合同，其中的仲裁条款却因为形式要件符合《仲裁法》而无效，但其他内容依据《合同法》的规定而有效。这不仅不合逻辑，而且也不合情理，更违反了协议仲裁制度的本质。

（三）仲裁协议形式违法后果不一

我国法律对于不符合法律规定形式的仲裁协议未予定性。根据前述分析，我国《仲裁法》第58条第1项、《民事诉讼法》第237条和第274条第1项虽然规定了不符合仲裁协议要件而作出的仲裁裁决将被撤销或者不予执行，但是规定的适用情形并不同。即便《仲裁法司法解释》第18条做了扩大解释了无仲裁协议的内涵，但在理论上，两者存在的差别在于是否包含有效的非书面形式仲裁协议。也就是说，仲裁庭依据双方当事人非书面形式仲裁协议受理并作出的仲裁裁决不一定被撤销，但可能被不予执行。退一步讲，即使按照体系解释方法，此处“没有仲裁协议”指“没有书面仲裁协议”，那也应予完善补正此条规定，以防产生歧义，因为在法学理论上及实践中大多数人会认为两者应有不同的内涵。

四、完善我国仲裁协议形式要件立法建议

仲裁协议的形式的法定要件，关系着当事人的意思自治能否充分实现，决定着仲裁裁决能否得到认可与执行。因此，针对我国仲裁形式要件制度中的上述问题，借鉴合同法、民事诉讼法等先进的法学理论及国际仲裁惯例完善仲裁立法。

（一）明确界定仲裁协议形式

明确界定仲裁协议的形式含义及种类，以便于当事人、仲裁员和仲裁机构，以及法官和法院明知、遵守和执行。国际条约和各国法律均专条规定了仲裁协议形式的含义，并且均在该条其他项列举了仲裁协议形式的所包含的种类。虽然不同国家规定的仲裁协议形式的定义和各类均有差异，但基本上也属于大同小异。差别主要是集中在两点：一是关于数据电文方式是否属于书面形式；二是对于口头、推定等方式达成且有记录的仲裁协议是否属于书面形式。鉴于前述分析理由，本文将第一种情形归为书面形式，将第二种情形归为非书面形式。故建议修改仲裁法，按照笔者上文关于仲裁协议形式的观点，在法律条文中明确、合理地界定仲裁协议形式的种类及定义。

（二）减少仲裁协议形式要件限制

随着社会经济的不断进步，商事仲裁的快速发展，书面形式的仲裁协议已无法适应当今日新月异的新时代发展，完全无法满足丰富的实践需要。仲裁应最大程度地尊重商事主体选择仲裁协议形式的自由，“只要仲裁协议存在于某个能被证实的载体上，其形式要件就是合格的。”[38]德国、英国、希腊、荷兰、瑞士等许多国家在实质上允许了口头形式和推定形式等仲裁协议。故建议我国仲裁协议形式应以书面形式为原则，允许口头形式、推定形式和混合形式多种形式并存。

1.以书面形式为原则。仲裁协议的书面形式因具有独特优势，被世界各国所承认。故建议仲裁法应明确将书面形式规定为仲裁协议要件的原则采用形式，也标志着为法律所提倡之形式。

2.允许口头形式仲裁协议。口头形式仲裁协议效力不被认可的主要原因是难以证明，易起争执。如果口头仲裁协议被证据证实，仅仅因为形式不合法而不能按照双方意愿申请仲裁，这违背了双方的初心和本意。故建议完善仲裁法并规定：当事人认可或者有记录证明或者有其他证据证明的口头仲裁协议即有效。

3.确立推定形式仲裁协议。推定形式在仲裁界已被广泛认可和采用。《仲裁法司法解释》第13条、第27条和我国先进的仲裁规则规定的放弃仲裁协议异议视为仲机构具有管辖权，其实质即为 “推定形式”。《民事诉讼法》第127条第2款和仲裁法第26条均规定了民事诉讼中的应诉管辖，而仲裁在原理认识上基本可以借助民事诉讼的基本理论[39]。故此，建议完善我国仲裁立法，确立推定形式仲裁协议：仲裁前推定和仲裁程序中推定达成的仲裁协议。需强调的是仲裁程序中必须放弃管辖异议且有参与仲裁程序的“应诉”行为，才构成推定。

4.承认混合形式仲裁协议。仲裁实践中混合形式也时有发生。混合形式是指当事人通过文字、语言、行为等两种及其以上方式达成的仲裁解决争议的合意。混合形式因其可博采各种形式之所长，全面满足当事人的多方位之所需，是仲裁发展的必然选择。故在修改仲裁法时，规定在符合各形式法定条件下承认仲裁协议的混合形式。

（三）规范仲裁协议形式违法后果

鉴于上述分析可知，我国相关法律及司法解释对不符合形式要件的仲裁协议的效力及以此作出的仲裁裁决司法审查相应处理后果的规定不尽一致，对其性质未予规定，为规范法院仲裁司法审查的依据，充分维护仲裁公信力，建议完善我国仲裁相关法律，作出明确而统一的规定。对于违反法定形式的仲裁协议，仲裁庭或者法院应根据合同法的相关规定认定未成立或者无效；在仲裁司法审查程序中，如当事人对据此作出的仲裁裁决提出异议，法院也应当予以撤销或者不予执行该仲裁裁决。

另外需特别规定强调的是，如果当事人未提异议并有参与仲裁程序的应诉行为，即使双方的仲裁协议不符合形式要件甚至之前没有达成仲裁，后以此为由申请仲裁司法审查程序，均应驳回。否则，有违诚实信用基本原则，也背离意思自治契约自由的法律精神，更不符合仲裁高效便利的价值追求。

五、结语

当今，正值仲裁法修改的契机，如何最大程度弱化仲裁协议形式要求，真正体现当事人选择方式的自由，充分发挥仲裁灵活便利高效的特点，是完善协议仲裁制度的重要内容。我们应借鉴合同法修改的先进理念，打破仲裁协议以书面形式为唯一有效要件的机械思想，吸取国际条约与世界先进国家仲裁先进立法，适应我国仲裁实践发展的需求。相比诉讼而言，仲裁最大的特点就是尊重双方当事人意思自治，保障达成仲裁协议方式的选择自由。非书面形式仲裁协议，虽不比书面形式更容易被证明，但并非不能被证明，更不能因不易证明而全部否定此种形式的仲裁协议。

基于此，笔者立足我国仲裁理论实践，借鉴国际条约和惯例，尝试对仲裁协议形式进行了定义和分类，提出了在我国建立以书面形式为原则，以口头形式、推定形式和混合形式为补充的仲裁协议形式要件制度。通过本文研究，旨在使我国仲裁立法与合同法等相关法律规定保持一致，实践中充分体现当事人共同意愿，制度中切实发挥仲裁独有的优势，全力推动中国仲裁健康发展，全面推进中国仲裁大国成为仲裁强国。

 文｜常宏磊

常宏磊 北京中阔律师事务所合伙人会议主席，全国律师协会仲裁与调解委员会委员，中国政法大学民商事争议解决研究中心副主任、中国政法大学仲裁研究院研究员，中国政法大学诉讼法学博士研究生、民商法学硕士。上海、深圳、广州、重庆、天津等三十多家仲裁机构仲裁员。中国首部大型仲裁纪录片《仲裁在中国》监制，《中国建设工程法律评论》编委，参著《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》《建设工程施工合同纠纷证据指引》《建设工程优先受偿权》。

注：此文曾发表于2020年11月第1版《法大研究生》（2020年第1辑）

[1] 沈四宝、刘晓春、樊奇娟：《一裁终局的重新评估与复裁机制的创新实践》，载《法制日报》2019年11月5日，第10版。

[2] 杨秀清：《协议仲裁制度研究》，法律出版社2006年版，第67页。

[3] 鲍冠艺译注、宋连斌校：《2011年新法国仲裁法》，载中国国际经济贸易仲裁委员会《“一带一路”沿线国家国际仲裁制度研究（一）》，第277页。

[4] 参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第1条、第11条、第13条第1款，第27条规定；《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第14条第3款的规定。

[5] 参见下文“二”中的关于其他形式仲裁协议的相关案例。

[6] 参见下文“二”中的关于口头仲裁协议形式的相关案例。

[7] 参见广州市中级人民法院（2018）粤01民终23325号《民事裁定书》。

[8] 参见安康市中级人民法院（2019）陕09民终837号《民事裁定书》。

[9] 参见运城市中级人民法院（2019）晋08执异56号《民事裁定书》。

[10] 参见泉州市中级人民法院（2019）闽05执806号《执行裁定书》。

[11] 参见福建省高级人民法院（2016）闽民辖终86号《民事裁定书》。

[12] 参见广州市中级人民法院（2016）粤01民辖终2217号《民事裁定书》。

[13] 参见深圳市中级人民法院（2014）深中法立民终字第326号《民事裁定书》。

[14] 参见佛山市三水区人民法院在（2016）粤0607民初2721号《民事判决书》。

[15] 参见福建省高级人民法院（2016）闽民辖终149号《民事裁定书》。

[16] 参见重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民辖终1112号《民事裁定书》。

[17] 参见珠海市中级人民法院（2013）珠中法立民终字第112号《民事裁定书》。

[18] 参见永州市中级人民法院（2014）永中法民二初字第18号《民事裁定书》。

[19] 参见江门市中级人民法院（2016）粤07民特72号《民事裁定书》。

[20] 参见拉萨市中级人民法院（2017）藏01民特3号在《民事裁定书》。

[21] 参见泉州市中级人民法院（2018）闽05民特14号《民事裁定书》。

[22] 参见广东省中山市中级人民法院（2017）粤20民特348号《民事裁定书》。

[23] 参见深圳市中级人民法院（2014）深中法涉外仲字第166号《民事裁定书》。

[24] 参见长沙市中级人民法院（2015）长中民五仲字第0363号《民事裁定书》。

[25] 刘晓红：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2005年版，第38页。

[26] 赵健：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第53页；汪祖兴：《中国仲裁制度的境遇及改革要略》，法律出版社2010年版，第26-27页。

[27] 杨秀清、史飚著：《仲裁法学》，厦门大学出版社2007年版，第93-94页；宋连斌主编：《仲裁法》，武汉大学出版社2010年版，第109页。

[28] 谭兵主编：《中国仲裁制度的改革与完善》，人民出版社2005年版，第239－240页；江伟主编：《仲裁法》，中国人民大学出版社2009年版，第102－103页。

[29] 刘晓红：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2005年版，第34-47页。

[30] 《仲裁法司法解释》第1条其中一词为“信文，笔者认为“信函”更为准确，故本文用词为“信函”。

[31] 德国、瑞士、韩国、西班牙、土耳其、俄罗斯、越南等国法律明确规定数据电文仲裁协议为书面形式仲裁协议；西班牙、意大利等国法律将电子格式仲裁协议视为书面形式仲裁协议；《承认及执行外国仲裁裁决公约》第2条、《示范法》第7条备选案文一第（4）项均认为数据电文方式属于书面形式。

[32] 唐德华主编：《合同法理解适用》，人民法院出版社2000年版，第77页。

[33] 隋彭生：《合同法要义》，中国人民大学出版社2011年版，第71－72页。

[34] 《中国大百科全书》（法学），中国大百科全书出版社1984年版，第103页。

[35] 参见《民事诉讼法》第127条第2款：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”《仲裁法》第26条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，……另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”

[36] 王琼妮、宋连斌：《从案例看我国仲裁法上放弃仲裁管辖权异议的效力》，载北京仲裁委员会主办《北京仲裁》2006年第59辑，中国法制出版社，第130页。

[37] 参见最高人民法院（2019）最高法民特1号民事裁定书。

[38] 谭兵主编：《中国仲裁制度的改革与完善》，人民出版社2005年版，第277页。

[39] 张卫平：《法学研究与教育方法论》，法律出版社2017年版，第407页