感谢研究会的邀请，非常荣幸能有机会与大家交流我个人就新形势下房地产仲裁的几点思考。

      房地产仲裁，不得不先说房地产这个行业。2016年12月中央经济工作会议首次提出“房住不炒”，使房屋开始剥离金融属性，逐步回归居住属性。中国房地产步入了新时代。2020年12月中共经济工作会议再度强调“房住不炒”，同时又明确提出要因地制宜、多策并举，促进房地产市场平稳健康发展。2021年7月23日，住建部、国家发改委等八部门联合下发《关于持续整治规范房地产市场秩序的通知》，聚焦房地产开发、房屋买卖、住房租赁、物业服务等领域，全力整治房地产市场乱象，全面规范房地产市场秩序。作为房地产企业必须以诚信为本，以品牌为重，以服务为魂；作为消费者，理性消费，慎重选房，依法维权。在这样房地产行业面临大变局，在房地产企业理念不断转变，在消费者维权意识逐步加强的新形势下，新问题和新争议也随之而来。

      近年来，仲裁一直是房地产争议解决重要的法律途径。据统计，2020年全国仲裁委员会处理各类民商事案件400711件，房地产案件包括土地交易类案件38469件，约占10%，排名第二，仅次于金融类案件。仲裁解决房地产争议，尤其是新形势下有何优势？

      除了仲裁的一裁终局不能上诉，保密性强（不公开审理裁决不上网），具有域外执行效力等特点外，就房地产争议来说，我认为，还具有以下两个优势：

     一是可以约定管辖，选择信任适宜的仲裁机构

      我国仲裁机构目前有270家，遍布于全国各地，非常便利。并且各仲裁机构各有优势。贸仲中字头老大，涉外案件经验丰富，国际影响力大；北京仲裁委员会公信力有目共睹；深圳国际仲裁院以当事人为中心，服务理念特别强，选择性复裁制度开创仲裁自我救济制度的先河；上海仲裁委员会今年全面改革，并获得联合国国际贸易法委员会观察员席位，广州仲裁委员会一直致力开创互网仲裁，并于去年制定并发布了《互联网仲裁推荐标准》；还有武汉仲裁委员会的确认仲裁和石家庄仲裁委员会的仲裁确认制度等等。可以在新形势下满足不同房地产企业和消费者的多类型争议多元化需求。

      房地产争议中，尤其是租售并举的新形势下，租赁合同争议越来越重要，越来越疑难，如果是诉讼，那么它必须适用专属管辖，不动产所在地人民法院管辖。而在仲裁中，可以随意约定任一仲裁机构，大大避免了地方保护主义发生的可能。

     二是可以选择自己信任的公正、专业的仲裁员

       做一个好的房地产仲裁员应该具有三度：

       一是高度。一个好的仲裁员，要有政治高度，要有大局意识。2020年12月中共经济工作会议，是近几年对房地产着墨最多的一次，由此可知，中央非常关注房地产行业的发展。一个好的房地产案件仲裁员，一定要学习政治，要了解房地产政策。

      二是温度。仲裁员要以人为本，要有温度。这也正是仲裁员永远无法用机器替代的原因。实务中，多年以前（民法典实施之前）就有这样一个案例，有一个商品房买卖合同纠纷案件，开发商A诉买房人甲解除合同，理由是开发商将房屋又出卖给第三人并办理了变更登记。案子不大，是一个独任仲裁员，客观上不能履行，仲裁员依据合同法第94条第4项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，或者是第110条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”之规定，裁决支持开发商A解除合同，并依照谁败诉谁承担的原则由买房人甲承担了该案的仲裁费。很明显这个案子显然裁的不公平：故意违约者胜诉，诚信守约者败诉并且还得承担本案仲裁费。

      这个案子裁决的问题在于仲裁费的承担。现在民法典已实施，对违约者是否有权主张解除合同及解除合同后的责任承担均作了明确规定：《民法典》第580条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”也就是说，违约者可以请求解除合同，但解除合同后不影响其违约责任的承担。在本案中，A开发商违约解除合同，而责任完全在于A开发商，故根据责任大小由A开发商承担仲裁费用合法合理。即使民法典实施前，仲裁员也完全可以根据解除合同的责任大小而并非简单的胜败诉来裁决更加公平合理。这是仲裁员的权利和职责。更是仲裁员的温度。

      三是深度。这里的深度不仅具有法律专业知识的深度，更重要的是还要有房地产行业经验的深度。国内很多仲裁员是房地产行业的精英，既精通法律又熟知房地产实务的专家型仲裁员。

      王利明教授说，只懂法律，而不了解其它社会知识的法律人是不成功的。我们在实务中，遇到过房地产合作开发纠纷案件，双方约定一方出土地一方出资金，建成后房屋二十层，一家十层，各50%。结果实际多建了两层，出资方独占了这两层就是不给出地方分，说是其自行跑办的，与出地方无关，并且按照合同约定就只能给十层。出地方说，建成面积各50%，现在多了两层，应该一家再分一层。仲裁庭觉得有道理就根据合同约定各50%的分配原则就应该一家再分一层，但由于出资方将两层房屋都销售了，于是仲裁庭按照出地方请求的一层楼的市场销售价格全部予以支持。后来该案件在执行中和解了。但这个裁决有没有问题呢？是有问题的，因为这两层暂且不说付出如何代价审批通过的，只是多建的这两层出地方并没有增加成本支出，而出资方是有建安成本的，裁决分配时应予考虑，公平的裁决是由出资方将两层利润的一半给付出地方。

      房地产业是中国国民经济的支柱产业，关联到社会稳定，关系着民生。房地产争议作为商事仲裁中的重要争议类型，要选择具有高公信力高水平的仲裁机构，选定具有高度、温度和深度的“三度”仲裁员，选用具有先进理念的仲裁规则，从而妥善化解社会矛盾，高效处理当事人争议，全力促进房地产市场平稳健康发展。

                                                                                                                                                    文｜常宏磊

                                                                                                                         北京中阔律师事务所创始合伙人

                                                                                                 中国政法大学中国民商事争议解决研究中心副主任